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企业合规 | 反垄断修法深度解析——平台经济监管篇
The following article is from 金杜研究院 Author 刘成李雨濛王梦真
01.新增轴辐协议规定,平台应避免组织、帮助达成垄断协议
平台内的经营者达成了横向垄断协议,如平台内经营者通过统一的算法和平台规则等从事了协同行为; 平台对平台内经营者达成横向垄断协议起到了组织作用或提供了实质性帮助。
避免对平台内的经营者发布任何统一的定价算法或政策,包括但不限于,向平台内经营者提供有关价格计算、价格涨幅计算或折扣幅度计算等公式,或发布有关统一调整价格、价格幅度、折扣幅度的平台规则; 应避免组织平台内经营者进行竞争性敏感信息交换,或成为平台内经营者竞争性敏感信息交换的中介。对平台内经营者的竞争性敏感信息,如价格、销量、客户信息、市场计划等,如果平台获取了相关信息,平台应避免向平台内其他经营者交流或提供; 同时,对于自营平台上的产品应自主定价。第三方平台上的产品信息应与自营平台的信息进行隔离。
02.提示平台经济领域新型滥用行为合规风险,企业应审慎评估
在滥用市场支配地位部分,《反垄断法(2022)》在既有的禁止滥用行为规定的基础上进一步明确“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。[10]
平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施,限制平台内不遵守“二选一”要求的经营者在平台上从事经营活动; 平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制,如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响,也可能被认定构成限定交易行为;以及 最低数量限制,例如要求平台内的经营者至少80%的产品需要在其平台上进行销售。
对自身商品给予优先展示或者排序; 利用平台内经营者的非公开数据,开发自身商品或者辅助自身决策。
基于公平、合理、无歧视的平台规则实施的展示或者排序; 符合正当的行业惯例和交易习惯; 能够证明行为具有正当性的其他理由。
首先,该种交易在垄断者和竞争对手之间,曾经自愿发生过,但垄断者后来拒绝与该竞争对手进行交易; 其次,该拒绝交易行为中,垄断者拒绝提供的产品和服务,是垄断者同时在向市场上其他同等条件的客户进行提供的; 最后,也是最为重要的一点,垄断者终止原先进行交易行为的目的,是为了实现反竞争的目的而牺牲自身的短期利益。
避免从事“二选一”或其他限定交易行为,包括变相的“二选一”,如最低数量限制,或利用技术优势对于不遵守要求的商户,设置更高的佣金费率、设置不合理签约排队时间、不予上线、搜索降权、取消重大权益等; 避免从事大数据杀熟行为,或协助平台内的竞争者从事大数据杀熟行为; 对于拒绝交易、平台封禁行为,包括屏蔽其他平台经营者的软件接入,应根据具体场景,是否有正当理由等,审慎评估; 对于自我优待行为,如利用平台算法或规则将自营商品进行优先展示或者基于自营商品或关联方的商品给予更有利的优惠条件等,应审慎评估; 对平台内经营者附加其他可能被认定为不合理的商业条件,如收取高额佣金等,应审慎评估。
03.关注猎杀式并购,新增申报门槛,加强平台企业投资行为的监管
收购对象即使上一年度营业额较低,没有达到法定的申报门槛,但若市值或者估值达到一定水平,也可能触发申报; 少数股权(例如低于10%)的投资行为,也需要评估是否取得对目标公司的控制权,并因此触发申报义务; 没有达到申报义务的交易,如果有证据表明该交易可能对市场竞争造成排除、限制竞争的影响 (如并购行为导致经营者市场份额的显著增加、形成寡头市场;同行业竞争者之间的并购行为;或者短期内在同一行业内进行规模较大或者频率较高的投资并购行为),应谨慎考虑面临审查的可能性; 对于需要经营者集中申报的交易,在未获得批准前不得交割。
04.结语
自2020年中央经济工作会议多次提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”以来,平台经济领域的反垄断成为社会热点。纵览《反垄断法(2022)》,新法从垄断协议、滥用行为、经营者集中三个维度对平台企业加强监管提供了更清晰的法律依据。可以预见,未来对于互联网企业将持续加强监管。我们建议平台企业在反垄断合规方面考虑以下方面:
从制度建设搭建并完善反垄断合规制度和内部风控措施; 密切关注反垄断监管动态,避免通过算法、数据、技术、平台规则等实施垄断协议、滥用市场支配地位的行为; 对于新型垄断行为审慎评估; 建立常态化的并购申报评估机制; 建立良好的商户/消费者反馈、监督、解决通道,完善企业内部监督管理制度。
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脚注:[1] 具体参见第9条。[2] 具体参见第19条。[3] 具体参见第56条。[4] 2021年2月,国务院反垄断委员会印发。[5] 2021年12月7日,北京市市场监管发展研究中心和中国政法大学竞争法研究中心组成课题组对外发布。[6] 具体参见《平台指南》第6条、第8条。[7] 参见欧盟法院判决,案件号:Case C-74/14,https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=173680&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=523288[8] 目前,除针对行业协会外,我国对轴辐协议问题尚没有明确的执法案例。参考境外案例及研究报告(如美国向世界经合组织OECD提交的“竞争视角下的轴辐协议”圆桌会议报告,欧盟向世界经合组织OECD提交的“竞争视角下的轴辐协议”圆桌会议报告)。[9] 2022年6月27日国家市场监督管理总局发布,参见第17条。[10] 具体参见第22条。[11] 参见:https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210410_327702.html[12] 参见:https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202110/t20211008_335364.html[13] 参见:https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/202104/t20210412_327737.html[14] 参见:http://www.gov.cn/xinwen/2019-11/05/content_5449039.htm[15] 参见:https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210413_327811.html[16] 具体参见第13条、第19条。[17] 具体参见第35条。[18] 具体参见第32条。[19] 2022年6月27日国家市场监督管理总局发布。具体参见第20条。[20] 参见Bo Vesterdorf, Theories of self-preferencing and duty to deal- two sides of the same coin?, Competition Law& Policy Debate, Vol.1, Issue 1, Feb. 2015. 转引自陈永伟:《自我优待:怎么看和怎么办》,载《经济观察报》第036版,2020年12月21日。[21] 欧委会决定案件号:AT.39740[22] 具体参见第14条。[23] 参见: FTC v. Facebook, Inc., No. 20-3590 (JEB), slip op. at 1 (D.D.C. June 28, 2021)[24] 参见:https://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2021-02-07/doc-ikftssap4640604.shtml[25] 具体参见第21条。[26] 具体参见第20条。[27] 参见https://baijiahao.baidu.com/s?id=1696470349310510557&wfr=spider&for=pc[28] 具体参见第26条。[29] 虽然我国目前没有针对猎杀式并购的执法,但是我们注意到,在T公司收购C公司未依法申报调查决定中,执法机构要求,T公司在未来的并购中,“未达到申报标准,但该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,应当事先向市场监管总局申报,未申报的不得实施集中。参见国市监处〔2021〕67 号,https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210724302729586098.pdf[30] 参见第4条。免责声明:本篇文章的所有内容仅供参考与交流,不代表金杜律师事务所的法律意见以及对法律的解读。作者简介
刘成,合伙人 公司业务部业务领域:反垄断和竞争法、公司投资和并购、国际贸易李雨濛,顾问 公司业务部
王梦真,公司业务部
(来源:金杜研究院)
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